En première partie, Mme Mirkovic a exposé les fondements du droit de la famille appliqués à la filiation, en ce qu'elle s'oppose à l'homoparentalité.
En seconde partie, elle a développé les conséquences qu’une filiation non biologique aurait comme impact sur le couple et le mariage dont la société a besoin, à la différence des autres formes d'union.

L'ouverture de l'assistance médicale à la procréation (AMP)

Ouvrir l’AMP aux personnes célibataires ou de même sexe entraînerait une redéfinition de la parenté et de la filiation, réduites à un rapport d'éducation. Ce n'est pas seulement la référence à l'altérité sexuelle des parents qui disparaîtrait mais toutes les autres caractéristiques de la parenté qui sont autant d'exigences de la nature pour procréer : le nombre de parents, l'âge des parents, la vie même des parents.
La parenté et la filiation sont définies en référence à l'engendrement de l'enfant : pour les parents le fait d'avoir engendré l'enfant, pour l'enfant le fait d'avoir été engendré par eux.

Réduire la parenté à un rapport d'éducation

La parenté peut reposer sur un lien biologique réel (un homme, une femme), ou erroné (une personne pense qu'un enfant est le sien alors que ce n'est pas le cas), ou symbolique (une personne sait qu'elle n'a pas engendré l'enfant, mais elle fait comme si, c'est le cas des parents d'enfants adoptifs ou nés d'une AMP avec donneur). L'enfant, lui, se représente comme issu de l'union de ses deux parents, que ce soit le cas ou non et, le cas échéant, qu'il le sache ou non.

La parenté et la filiation ne se définissent donc pas par la vérité biologique, mais en référence à la biologie. Les parents sont ceux qui ont engendré l'enfant ou sont considérés comme tels.

Ouvrir l'AMP à une femme célibataire ou à un couple de personnes de même sexe reviendrait à inventer une nouvelle parenté déconnectée de la référence à l'engendrement de l'enfant, puisqu'on admettrait la possibilité d'être parents pour des personnes qui, non seulement, n'ont pas engendré l'enfant mais, surtout, n'auraient pas pu l'engendrer naturellement.

Le désir d'enfant ne crée pas la parenté

Dans cette nouvelle perspective, le parent serait alors celui qui désire l'enfant, s'investit auprès de lui, l’éduque. Or la fonction première des parents n'est pas de désirer l'enfant mais d'engendrer l'enfant. Le rôle constitutif des parents est de donner à l'enfant son origine, sa généalogie. C'est en cela que l'ordre social est concerné : la filiation structure la société car cette relation d'engendrement donne à chaque personne sa place dans la société. C'est le socle sur lequel l'enfant se construit lui-même.
Être le fruit de l'union de ses parents n'est qu'un point de départ pour l'enfant qui, surtout, se représente comme tel. En revanche, un enfant conçu pour des personnes de même sexe ne pourra jamais se représenter comme issu de leur union. L'absence de fondement biologique ne pourra pas être compensée par la dimension symbolique de la parenté car ces parents n'auraient pas pu l'engendrer. Cet enfant sera sans doute fortement désiré, très aimé mais, il sera privé d'origine car, « toute l'affection du monde ne peut pas produire ces structures psychiques de base qui répondent au besoin de l'enfant de savoir d'où il vient. »

L'indispensable chaîne des générations

Nommer la filiation, ce n'est pas seulement indiquer par qui l'enfant sera élevé, avec qui il aura des relations affectives, c'est aussi lui permettre de se situer dans la chaîne des générations. Or, dans un cas l'enfant aura une généalogie incomplète (femme seule) dans l'autre une généalogie incohérente (personnes de même sexe).
Cette déconnexion de la parenté de la référence à l'engendrement de l'enfant bouleverserait ainsi la relation sociale fondatrice qui ne pourrait plus jouer son rôle structurant des relations sociales.
Il en résulte une implosion de la notion de parenté dont les effets visibles permettent de mesurer la portée.

Pourquoi pas un "projet parental" à trois, quatre, ou cinq?

C'est la nature elle-même qui désigne les parents au nombre de deux. Si la parenté n'est plus fondée sur l'engendrement de l'enfant, mais se déduit du projet parental et de l'investissement éducatif auprès de l'enfant, ce projet et cet investissement peuvent concerner une personne ou deux personnes mais aussi trois ou quatre personnes. Car pourquoi mettre l'AMP seulement à disposition des femmes célibataires et des couples de personnes de même sexe ? Pourquoi ne pas permettre à des gens qui ont un projet parental à trois, ou quatre, de le réaliser ? Jusqu'à cinq personnes pourraient être impliquées dans le projet de conception d'un enfant : la donneuse d'ovocyte, la gestatrice, la femme demandeuse de l'enfant, le donneur de sperme, l'homme demandeur. À ces personnes, il faut encore ajouter les conjoints ou concubins des uns et des autres qui élèvent l'enfant et s'investissent pour lui.

Cela n'a rien d'un excès à éviter ! C'est la conséquence normale de la redéfinition de la parenté sans référence à l'engendrement de l'enfant. Il est illusoire d'adopter une notion de parenté privée de son fondement objectif qu'est l'engendrement réel ou symbolique et d'imaginer en limiter les contours. Faudra-t-il autant de formulaires d'acte de naissance qu'il y a de situations subjectivement construites ? En effet, il n'est pas certain que les parents père et mère acceptent d'être désignés comme parent 1 et parents 2 ou de figurer sur un acte de naissance ouvert à la possibilité de désigner d'autres parents légaux pour le cas où l'un des parents vivrait avec une personne voulant s'investir auprès de l'enfant !

Eclatement social au détriment de l'enfant

Est-il comparable pour l'enfant d'avoir un seul parent, ou deux, ou trois, des parents de même sexe ou de sexe différent ? Une mère ménopausée ou en âge de procréer ? Un père vivant ou mort ? La différence ne tient pas aux mérites des uns et des autres, mais au fait que les uns auraient pu engendrer l'enfant, les autres non. Ce qui signifie que les uns peuvent être ses parents, les autres non.

Ces difficultés de vocabulaire sont révélatrices de l'éclatement social résultant de la redéfinition de la parenté et des troubles de repères graves qu'elle entraînerait. Pour satisfaire les revendications de quelques-uns, ce bouleversement priverait tous les autres enfants de la filiation sexuée, de la référence à leurs père et mère dans leur acte de naissance et tout au long de leur vie.

Le mariage un service public à redécouvrir!

Le mariage ne concerne pas que les conjoints. Ce n'est pas un accord privé mais un engagement social, pris par les conjoints l'un envers l'autre, mais, aussi, devant la société et selon les règles fixées par elle. Les époux acceptent que leur union ne soit plus réglée par leurs seules volontés mais par les règles de l'institution.
Les époux consentent ainsi de manière solennelle à assumer :
• des obligations fortes (respect, fidélité, loyauté, secours et assistance) définies par la loi.
• des devoirs l'un envers l'autre. Ils ne peuvent s’utiliser ou s'exploiter l'un l'autre sous peine d'être sanctionnés.
Le mariage produit des effets entre conjoints, mais aussi, entre les familles (liens d'alliance, obligations alimentaires…), à l'égard des enfants (présomption de paternité) et même des tiers (solidarité des dettes ménagères). Il produit des effets du vivant des époux mais également après leur mort (vocation successorale).

Au contraire, le PACS ne comporte que des engagements minimalistes et le concubinage aucun engagement.
Le mariage ne peut être rompu du jour au lendemain ni dans n'importe quelles conditions. Il dure jusqu'à ce que le divorce soit prononcé par un juge. La société contrôle ainsi la rupture de cet engagement pris devant elle, le juge assurant la protection des plus faibles.
Au contraire, le PACS et le concubinage sont des conventions privées qui ne comportent pas d'engagement social et peuvent être rompues sans intervention d'un juge, à tout moment et par décision unilatérale de l'un des concubins.
En raison de cette dimension institutionnelle, le mariage est le cadre le plus adapté pour fonder et faire vivre une famille. Il offre aux conjoints et aux enfants un cadre sécurisant et protecteur, car ce cadre n'est pas régi par les seules volontés individuelles mais par la loi.

Le mariage institue non pas le couple mais la famille

Si la société donne une dimension sociale au mariage, ce n'est pas pour officialiser le couple mais pour instituer la famille. Ce qui rend le service social, ce n’est pas le couple mais l’engagement en vue de fonder une famille. La société n'a donc pas à favoriser le couple mais seulement le couple engagé socialement dans la fondation d'une famille, c'est-à-dire marié. Les couples non mariés peuvent certes fonder une famille, mais n'ayant pris aucun engagement vis-à-vis de la société, il n'est pas justifié que celle-ci leur reconnaisse un statut. Ils restent libres de donner à leur union le contenu qui leur convient et de rompre à leur guise, mais ils ne peuvent réclamer à la société quoi que ce soit puisqu'ils ne prennent aucun engagement vis-à-vis d'elle.

Le mariage est ainsi l'institution fondatrice de la famille et non la reconnaissance sociale du couple. La société institue le mariage non pas en raison du couple mais en vue de la famille, tout simplement parce que la société n'a pas tant besoin de couples que d'enfants, et d'enfants bénéficiant du meilleur cadre possible pour devenir les adultes de demain.

Après le CUC et le PACS, un "partenariat civil" à plusieurs.

La dimension familiale du mariage inclut la perspective de la procréation. Si certains couples homme -femme ne procréent pas, c'est pour des raisons subjectives (infertilité, âge ou volonté de ne pas avoir d'enfants), alors que les personnes de même sexe ne peuvent procréer en raison d'une incapacité objective, ce qui ne préjuge d'ailleurs en rien de leurs qualités individuelles. Scientifiquement, seule l’union de l’homme et de la femme permet la procréation, fut-ce en recourant à un donneur anonyme. Deux personnes de même sexe peuvent, certes, élever un enfant, mais ne peuvent être ensemble ses parents, car la relation de filiation ne se réduit pas à une notion d’éducation, sous peine de perdre son sens. Si le mariage était la reconnaissance sociale de la relation vécue par deux personnes, pourquoi la relation vécue entre trois ou quatre personnes serait-elle ignorée socialement ? Il faudrait alors admettre toutes sortes de mariage : entre deux personnes de même sexe, mais aussi entre trois personnes ou plus, au sein d’une même famille, etc. sous peine de discrimination. C’est pour cette raison, après avoir admis le mariage homosexuel, que les Pays-Bas reconnaissent maintenant le partenariat civil à trois personnes. Actuellement se déroule également un procès devant la Cour de Vancouver visant à obtenir la reconnaissance d’un mariage à plusieurs.

C’est pourquoi, pour sortir de la confusion, il faut reconnaître la spécificité du mariage et le service social qu’il rend, afin de le soutenir et de l’encourager.

Rendre le mariage attractif.

La société n’a certes pas à imposer le mariage, mais elle peut l’encourager puisque cela lui est profitable. Réserver les avantages aux couples mariés rendrait le mariage attractif. Notamment en matière patrimoniale, la loi pourrait réserver des avantages fiscaux et successoraux aux couples mariés et augmenter ceux qui existent. C’est une question de justice, une forme de reconnaissance de service social rendu.

Le mariage est le cadre le plus adapté aux besoins des enfants, non parce que les personnes mariées seraient meilleures que les autres, mais parce qu’il offre à la famille un cadre protecteur et sécurisant, soustrait aux aléas des volontés individuelles et fondé sur la loi elle-même. Le mariage rend un véritable service public : n’est-il pas temps de le reconnaître en lui restituant sa spécificité et ses avantages ? C’est une question d’intérêt bien compris de la société qui ne ferait ainsi qu’encourager une institution dont elle a réellement besoin.